法律上對于發(fā)明和實用新型的創(chuàng)造性的定義是不一樣的，發(fā)明是突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步、實用新型是實質(zhì)性特點和進(jìn)步。那么，“突出的”和“顯著的”體現(xiàn)在哪里了？
實用新型是不經(jīng)過實質(zhì)審查就可以獲得授權(quán)的，即審查員一般不檢索實用新型相對于現(xiàn)有技術(shù)是否具有新穎性和創(chuàng)造性，只要滿足一些文件格式要求，實用新型就可以獲得授權(quán)。也就是說即使一個人把現(xiàn)有技術(shù)申請為實用新型專利，其獲得授權(quán)的概率也是很高的。這對于公眾來說是不是公平？
其實，一個實用新型在取得授權(quán)之后，如果要告別人侵犯了其專利權(quán)，要去國家知識產(chǎn)權(quán)局出一個專利權(quán)評價報告，該專利權(quán)評價報告其實就是審查新穎性和創(chuàng)作性的過程，如果評價報告中認(rèn)為新穎性和創(chuàng)造性不夠，那么在專利訴訟中專利權(quán)人有可能會被動。
實用新型制度是為了解決我國專利申請量太大，審查員來不及審查的矛盾；另一方面也是為了解決發(fā)明專利授權(quán)時間長所導(dǎo)致的問題。實用新型授權(quán)快，而且并不是所有的實用新型都會去走向訴訟，因此，就節(jié)約了大量的審查資源，這應(yīng)該就是實用新型制度存在的意義吧。
如果將來審查員的數(shù)量足夠多，并且，發(fā)明的授權(quán)周期能夠縮短到1年以內(nèi)，我相信實用新型制度就沒有存在的必要了。
由于實用新型沒有實質(zhì)審查過程，因此，審查指南只在無效一章規(guī)定了實用新型創(chuàng)造性和發(fā)明創(chuàng)造性的區(qū)別：
在實用新型專利創(chuàng)造性的審查中，應(yīng)當(dāng)考慮其技術(shù)方案中的所有技術(shù)特征，包括材料特征和方法特征。
實用新型專利創(chuàng)造性審查的有關(guān)內(nèi)容，包括創(chuàng)造性的概念、創(chuàng)造性的審查原則、審查基準(zhǔn)以及不同類型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷等內(nèi)容，參照本指南第二部分第四章的規(guī)定。
但是，根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定，發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步；實用新型的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。因此，實用新型專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诎l(fā)明專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。
兩者在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不同，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”。在判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否存在技術(shù)啟示時，發(fā)明專利與實用新型專利存在區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在下述兩個方面。
(1)現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域
對于發(fā)明專利而言，不僅要考慮該發(fā)明專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域，還要考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域，以及該發(fā)明所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到其中去尋找技術(shù)手段的其他技術(shù)領(lǐng)域。
對于實用新型專利而言，一般著重于考慮該實用新型專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域。但是現(xiàn)有技術(shù)中給出明確的啟示，例如現(xiàn)有技術(shù)中有明確的記載，促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ矣嘘P(guān)技術(shù)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。
(2)現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量
對于發(fā)明專利而言，可以引用一項、兩項或者多項現(xiàn)有技術(shù)評價其創(chuàng)造性。
對于實用新型專利而言，一般情況下可以引用一項或者兩項現(xiàn)有技術(shù)評價其創(chuàng)造性，對于由現(xiàn)有技術(shù)通過“簡單的疊加” 而成的實用新型專利，可以根據(jù)情況引用多項現(xiàn)有技術(shù)評價其創(chuàng)造性。
上述段落中雖然說實用新型的創(chuàng)造性要低于發(fā)明，可是除了現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量和領(lǐng)域做了限制以外，其他判斷與發(fā)明完全相同，即三步法還是要用的?？紤]到正常情況下，一般很少用三篇以上對比文件來評價創(chuàng)造性，并且，一般也用同一領(lǐng)域的對比文件，所以，我認(rèn)為實用新型只是在“紙面”上的創(chuàng)造性低于發(fā)明，實際并不差多少。
而且，我覺的對于實用新型的案件的質(zhì)量要求必須和發(fā)明一致，甚至要高于發(fā)明。這是因為發(fā)明還有實質(zhì)審查過程，申請人對于申請文件不滿足要求的地方還有機(jī)會進(jìn)行修改，但是，實用新型直接面對的就是無效過程，這必然要求我們在撰寫實用新型專利的時候更加嚴(yán)格要求。
可殘酷的事實是：好多代理人對于實用新型不重視，放棄或者放低了對實用新型質(zhì)量的要求。我還是希望代理人能夠秉承自己的職業(yè)道德，對發(fā)明和實用新型一視同仁。
【關(guān)閉】
