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　【分歧】

 

　　本案中，關(guān)于被訴行為構(gòu)成商標侵權(quán)還是不正當競爭，存在以下兩種觀點：

 

　　第一種觀點認為，將他人注冊商標拆分使用，屬于變相使用他人注冊商標的行為，侵犯了商標權(quán)人的商標專用權(quán)。

 

　　第二種觀點認為，被訴行為不屬于商標使用行為，但違反誠實信用原則，損害其他經(jīng)營者和消費者利益，構(gòu)成不正當競爭。

 

　　                 【評析】

 

　　筆者同意第二種觀點。理由如下：

 

　　1.被訴行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。是否屬于商標使用行為，關(guān)鍵要判斷被訴行為是否發(fā)揮識別商品或服務(wù)來源的作用。本案中，某彩妝商行在網(wǎng)站上銷售商品時，將“花”“西子”文字與其商品描述文字共同使用于產(chǎn)品標題中，未突出使用商標“花西子”。點擊某彩妝商行的產(chǎn)品鏈接，產(chǎn)品介紹中未出現(xiàn)權(quán)利商標，而是其他品牌的商品內(nèi)容。某彩妝商行所銷售的產(chǎn)品價格遠低于權(quán)利商標系列產(chǎn)品銷售價格，兩者價格相差甚遠。權(quán)利商標品牌商品采用線上銷售方式，消費群體網(wǎng)絡(luò)化程度較高，消費者只要施以一般注意力則不會產(chǎn)生誤認。因此，被訴行為不屬于商標法規(guī)定的商標侵權(quán)行為，不是商標侵權(quán)。

 

       2.被訴行為構(gòu)成不正當競爭。根據(jù)反不正當競爭法第二條的規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當遵循誠信原則。不正當競爭行為是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反該法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織。本案中，從主體看，某彩妝商行系個體工商戶，屬于反不正當競爭法所規(guī)制的經(jīng)營者。從經(jīng)營范圍看，某化妝品公司的經(jīng)營范圍包含化妝品零售和批發(fā)等，某彩妝商行的經(jīng)營范圍包含化妝品、美妝用品、批發(fā)、零售。二者推廣的內(nèi)容和面對的客戶存在交叉和重合，二者之間具備反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系。從權(quán)利商標的知名度看，某化妝品公司的“花西子”品牌產(chǎn)品具有較高銷量，且經(jīng)宣傳推廣，品牌具有一定的知名度，相關(guān)消費者已將“花西子”與某化妝品公司的產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，具有一定的識別、聯(lián)系功能。從行為方式看，某彩妝商行在與權(quán)利商標沒有任何聯(lián)系的情況下，通過網(wǎng)站銷售平臺，將“花”“西子”文字添加至其產(chǎn)品標題，用戶在搜索關(guān)鍵詞“花西子”時，其產(chǎn)品鏈接就會出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，其主觀上具有利用權(quán)利商標、商譽吸引相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的注意力進而增加其產(chǎn)品點擊率的意圖，客觀上分散了用戶對權(quán)利商標所涉產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)的注意力，減輕了用戶訪問某化妝品公司產(chǎn)品及服務(wù)的興趣，損害了商業(yè)利益。同時節(jié)省了其本應(yīng)付出的廣告宣傳成本，是一種不勞而獲的搭便車行為，違反了誠實信用原則。綜上，被訴行為構(gòu)成不正當競爭。