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      “撤三”中的證據(jù)特點(diǎn)

 

       在“商標(biāo)撤三”案件中，要求被申請(qǐng)人提供使用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，與商標(biāo)異議、無效案件不同，后者要求提供證據(jù)要足夠充分，否則將會(huì)影響到案件裁決的結(jié)果。而商標(biāo)撤三案件對(duì)證據(jù)的要求相對(duì)偏低，只要能夠認(rèn)定已經(jīng)使用的可能性。在實(shí)踐中，存在根據(jù)一份發(fā)票認(rèn)定被申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行了使用并維持注冊(cè)的案例。同時(shí)“商標(biāo)撤三”案件在商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理階段，并不強(qiáng)制要求提供證據(jù)原件，一些被申請(qǐng)人為了維持商標(biāo)權(quán)有效，抱著僥幸心理提供虛假證據(jù)。與行政機(jī)關(guān)相比，法院對(duì)使用證據(jù)的認(rèn)定明顯更加嚴(yán)格。如果在撤三及復(fù)審階段沒有成功撤銷，且對(duì)方證據(jù)存在瑕疵，完全可以通過行政訴訟來救濟(jì)。

 

      “撤三”中的證據(jù)識(shí)別

 

       作為“撤三”請(qǐng)求人，鑒別“商標(biāo)撤三”案中的證據(jù)是重要的技能，筆者根據(jù)代理“商標(biāo)撤三”案件的實(shí)踐及相關(guān)案例，將常見證據(jù)作假以及識(shí)別方法總結(jié)出如下幾個(gè)方面：

 

      （一）虛構(gòu)合同

 

       銷售合同是“商標(biāo)撤三”案件中常見的使用證據(jù)，在有些案件中，被申請(qǐng)人替換合同關(guān)鍵信息頁，這種情況需要仔細(xì)甄別紙張、字體、顏色等信息，以及騎縫章信息來辨別。比如在第3503643號(hào)“拉”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[1]中，2份經(jīng)銷合同均加蓋有騎縫章，但“2016年香格里拉酒業(yè)價(jià)格體系”上未見騎縫章，香格里拉公司對(duì)此未作出合理解釋，因此法院認(rèn)為：本案中香格里拉公司存在證據(jù)造假的嫌疑。更有甚者，偽造公章，如第4579171號(hào)“大食匯DASHIHUI”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[2]中，兩份材料中的公章一個(gè)有五角星一個(gè)沒有五角星，顯然其中一份涉嫌偽造公章。還存在合同主體不存在的情形[3]，對(duì)此可以通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行查詢。如果查詢?cè)撈髽I(yè)存在，則需要查看該企業(yè)成立時(shí)間和存續(xù)時(shí)間，如果該企業(yè)的成立時(shí)間晚于合同簽署時(shí)間，或者該企業(yè)注銷的時(shí)間早于合同簽訂時(shí)間，則也可以推斷出該合同系偽造。在第1719691號(hào)“小崗村”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[4]中，爭(zhēng)議商標(biāo)權(quán)利人提交的加蓋公章的許可合同簽訂日期早于被許可人公司注冊(cè)成立的日期，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同不真實(shí)。其他證據(jù)也不足以證明實(shí)際使用，最終法院維持了撤銷決定。

 

圖一 印章造假

 

       實(shí)踐中還存在合同內(nèi)容造假的問題。第―,關(guān)聯(lián)公司之間虛構(gòu)內(nèi)容的合同。比如在第6725905號(hào)圖形商標(biāo)撤銷復(fù)審案[5]中，綜合全案證據(jù)以及居然之家公司與前述四家公司為關(guān)聯(lián)公司的事實(shí)，北京市高級(jí)人民法院院再審認(rèn)為，居然之家公司在本案中提交關(guān)于復(fù)審商標(biāo)的使用證據(jù)存在作假嫌疑，對(duì)相關(guān)證據(jù)的真實(shí)性不予采信，因而撤銷了一二審判決。這種情形中，需要通過工商登記信息入手，將合同主體雙方的企業(yè)信息進(jìn)行比對(duì)，如果法定代表人或者股東信息有重合，則可以推測(cè)為關(guān)聯(lián)公司，從而降低合同的證明力。第二，違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同。國家對(duì)部分行業(yè)或者產(chǎn)品實(shí)施準(zhǔn)入限制或者強(qiáng)制認(rèn)證，比較有典型意義的包括強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證即CCC認(rèn)證，為規(guī)范強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證工作，提高認(rèn)證有效性，維護(hù)國家、社會(huì)和公共利益，根據(jù)《中華人民共和國認(rèn)證認(rèn)可條例》等法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)規(guī)定，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局局務(wù)會(huì)議審議通《強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證管理規(guī)定》，自2009年9月1日起施行。必須通過CCC認(rèn)證的包括21大類137種產(chǎn)品。比如在第3613588號(hào)“小天才”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[6]中，被訴商標(biāo)類別中包括試聽教學(xué)儀器、電話機(jī)，這類商品應(yīng)當(dāng)通過CCC認(rèn)證，當(dāng)相關(guān)主體未列于通過相關(guān)認(rèn)證的名單時(shí)，自然可以推定并未對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用。

 

       另外，在食品、醫(yī)藥等特殊行業(yè)，也可以通過對(duì)資質(zhì)要求的規(guī)定來質(zhì)疑合同的真實(shí)性。在食品領(lǐng)域，市場(chǎng)準(zhǔn)入制度包括生產(chǎn)許可（QS）。例如，A企業(yè)聲稱其將商標(biāo)許可給B企業(yè)，且沒有證據(jù)直接表明合同是偽造的。此時(shí)，如果B企業(yè)不具有食品行業(yè)生產(chǎn)許可，自然商品無法進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，則可以推定該商標(biāo)并未實(shí)際使用。同樣的，我國醫(yī)藥行業(yè)屬特許經(jīng)營行業(yè)，醫(yī)藥行業(yè)的各個(gè)運(yùn)行環(huán)節(jié)均受到國家藥監(jiān)局的嚴(yán)格管制。藥品生產(chǎn)企業(yè)必須取得《藥品生產(chǎn)許可證》及《藥品注冊(cè)批件》，并通過GMP認(rèn)證等，如果發(fā)現(xiàn)某企業(yè)不符合條件，自然也可以推定商標(biāo)并未實(shí)際使用。

 

      （二）發(fā)票造假

 

       發(fā)票是在購銷商品、提供或者接受服務(wù)以及從事其他經(jīng)營活動(dòng)中，開具、收取的收付款憑證。發(fā)票作為會(huì)計(jì)憑證和征稅依據(jù)，要求具備合法性、真實(shí)性、統(tǒng)一性、及時(shí)性等特征。在商標(biāo)撤三案件中，發(fā)票易被商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審部門認(rèn)可為商標(biāo)使用證據(jù)，由此做出維持商標(biāo)注冊(cè)的決定。

 

       在較為久遠(yuǎn)的案例中，通常使用的發(fā)票為手寫發(fā)票，手寫發(fā)票的真?zhèn)魏藢?shí)比較困難，需要依據(jù)發(fā)票開具地區(qū)當(dāng)時(shí)的稅務(wù)規(guī)定，或者向當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)部門咨詢。如果在某一時(shí)間不允許開具手寫發(fā)票，則手寫發(fā)票是偽造的可能性將大增。此外，對(duì)于不同時(shí)間的發(fā)票，如果出現(xiàn)連續(xù)的編號(hào)或者很相近，顯然將不符合商業(yè)慣例，真實(shí)性存疑。同時(shí)，如果是單獨(dú)的手寫發(fā)票，證明力較弱，在無其他證據(jù)佐證的情況下，也不足以證明證明上述交易行為真實(shí)發(fā)生[7]。同時(shí)，發(fā)票如果沒有公司印章，其真實(shí)性也難以得到認(rèn)可[8]。

 

圖二 發(fā)票查驗(yàn)平臺(tái)

 

       目前，機(jī)打發(fā)票已經(jīng)普及，機(jī)打發(fā)票可以通過稅務(wù)管理機(jī)關(guān)網(wǎng)站查詢真?zhèn)?，因此發(fā)票直接作假的情形已經(jīng)有所減少，但是也仍然存在為使使用證據(jù)時(shí)間落入三年范圍而篡改發(fā)票時(shí)間的問題，通過查詢即可比較容易識(shí)別出發(fā)票的真?zhèn)?。如果通過發(fā)票上載明的核查途徑無法查詢到其信息，且當(dāng)事人未充分說明或者提供證據(jù)證明發(fā)票無法核實(shí)的原因，則對(duì)其真實(shí)性應(yīng)不予認(rèn)可。由于機(jī)打發(fā)票難以作假，現(xiàn)在出現(xiàn)了部分被申請(qǐng)人不提供發(fā)票的情形，根據(jù)行業(yè)特征和交易習(xí)慣，對(duì)于大宗的商品買賣和公對(duì)公的交易，如果不提供發(fā)票，作為申請(qǐng)人是可以質(zhì)疑其交易的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的?；蚍谴嬖谡鎸?shí)交易、或交易時(shí)間不在指定時(shí)間的概率較大。

 

       在實(shí)踐中還存在發(fā)票主體資格的問題，比如在第8248064號(hào)“whoa!”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[9]中，被申請(qǐng)人提供了兩份發(fā)票，一份開票日期為2014年1月16日，開票單位為樂孕生物公司。開票主體和時(shí)間顯然與樂孕母嬰公司2014年3月17日才變名為“樂孕生物公司”的事實(shí)不符。另一份發(fā)票上顧客名稱顯示為“親親寶貝母嬰生活廣場(chǎng)”，未查到該主體。綜合全案情形，法院認(rèn)為被訴決定主要證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予以撤銷。

 

       (三)證據(jù)未落入指定期間

 

       證據(jù)無法顯示出使用的時(shí)間是否落入指定期間，在現(xiàn)階段網(wǎng)購發(fā)達(dá)的背景下，電子證據(jù)也大量出現(xiàn)，但是對(duì)于諸如電子購物網(wǎng)站網(wǎng)頁截圖等電子證據(jù)，由于這些數(shù)據(jù)具有易篡改的特點(diǎn)，在無其他輔證予以佐證的情況下，其證明力將偏弱。比如在第1968390號(hào)“東海”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[10]中，被申請(qǐng)人提交了淘寶截圖予以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)使用情況，但是并未進(jìn)行公證，無法確定該行為是否發(fā)生在指定期間內(nèi)，因而最終法院不予采信。

 

       同樣，在第5442139號(hào)"QIXI七喜”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[11]中，法院認(rèn)為，“七喜美包工廠店”淘寶網(wǎng)店鋪向淘寶網(wǎng)申請(qǐng)“QIXI七喜”商標(biāo)品牌申請(qǐng)網(wǎng)頁截圖、銷售活動(dòng)報(bào)名記錄網(wǎng)頁截圖以及該店鋪歷年雙11回顧網(wǎng)頁截圖均非商品流通領(lǐng)域的證據(jù)，無法為公眾知曉，無法認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。同時(shí)，由于廠房及生產(chǎn)車間照片、店鋪及產(chǎn)品照片均為自制證據(jù)，淘寶店鋪主體信息網(wǎng)頁截圖、部分產(chǎn)品的歷史上架信息網(wǎng)頁截圖、部分產(chǎn)品的歷史銷售成功訂單記錄網(wǎng)頁截圖中即便存在訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用行為，但是無法體現(xiàn)系指定期間內(nèi)的使用。

 

       因此，在撤三案件中，可以同時(shí)針對(duì)被申請(qǐng)人提出的相關(guān)購物網(wǎng)站的信息進(jìn)行取證對(duì)比，尤其是要注意是否是權(quán)利人在收到撤三申請(qǐng)后修改了網(wǎng)頁信息，增加了商標(biāo)圖樣，如果存在這樣的情形，申請(qǐng)人也應(yīng)當(dāng)提供給法官，影響法官的自由心證，從嚴(yán)審查被申請(qǐng)人的使用證據(jù)。

 

       在其他形式的電子證據(jù)中，比如視頻、錄像等，也應(yīng)當(dāng)考察是否符合指定期間。在筆者代理的第1719691號(hào)“小崗村”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[4]中，也出現(xiàn)了這樣的情形，在被申請(qǐng)人提供的一張照片左下角顯示有拍攝水印MI CC9,該款手機(jī)的上市時(shí)間為2019年07月02日，證據(jù)形成時(shí)間遠(yuǎn)晚于指定期間，因此無法確認(rèn)商標(biāo)使用行為落入指定期間。同樣的，比如照片中出現(xiàn)了某種產(chǎn)品、品牌，都能成為證據(jù)。也在此案中，我們借助了某度地圖的時(shí)光軸功能，還原了實(shí)際使用的場(chǎng)景，形成較為連續(xù)的實(shí)景照片資料，在指定期間內(nèi)連續(xù)數(shù)年的照片中都并未出現(xiàn)訴爭(zhēng)商標(biāo)，而在近年出現(xiàn)的訴爭(zhēng)商標(biāo)恰說明被申請(qǐng)人在指定期間外對(duì)商標(biāo)的使用的可能性大增。

 

       (四)象征性使用

 

       “象征性使用”是近幾年在我國商標(biāo)評(píng)審司法審查實(shí)踐中出現(xiàn)并被采用的概念。事實(shí)上，“象征性使用商標(biāo)”這一概念并非我國原創(chuàng)，而是舶來于美國。美國1988年修訂《蘭哈姆法》要求申請(qǐng)人的使用意圖必須“真誠”，否定了象征性使用商標(biāo)的效力[12]。這個(gè)概念被采用“注冊(cè)取得主義”國家所引用，主要指為了避免商標(biāo)因?yàn)檫B續(xù)不使用而被撤銷對(duì)商標(biāo)進(jìn)行形式上的使用行為。象征性使用純粹是為了保證商標(biāo)的權(quán)利(purely for the purpose of securing rights in a that mark)，而不是為了商業(yè)銷售(making commercial sales)。例如，制造商可以偶爾裝運(yùn)一些帶有該標(biāo)志的箱子，但這樣做并沒有特別的意圖使該標(biāo)記與貨物來源相聯(lián)系(associated with the source of the goods)。

 

       保潔公司(P&G)擁有“Sure”和“Assure”商標(biāo)，為了維持這兩個(gè)次要商標(biāo)，P&G公司每年都會(huì)對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用，向市場(chǎng)投放50箱貼有“Sure”和“Assure”的商品，這些商品沒有收貨人，在全美各大賣場(chǎng)都沒有這些商品的銷售，甚至公司都沒有為這些商品印發(fā)的產(chǎn)品說明書，也沒有為這些商品定價(jià)。對(duì)比該公司銷售范圍和經(jīng)營規(guī)模，P&G公司每年投向市場(chǎng)附著商標(biāo)根本不可能達(dá)到能被識(shí)別商品來源的作用，P&G公司的一系列操作也表明其對(duì)于商標(biāo)的使用只是為了保持商標(biāo)。因此，這種使用仍然只是象征性使用。美國法院的判決否認(rèn)了P&G公司對(duì)于上述兩個(gè)商標(biāo)的使用的效力，認(rèn)定其沒有在商業(yè)中真實(shí)使用“Sure”和“Assure”這兩個(gè)商標(biāo)，該公司對(duì)上述兩個(gè)商標(biāo)不擁有商標(biāo)權(quán)利[13]。

 

       我國首次認(rèn)定象征性使用是2010年北京市高級(jí)人民法院在第1240054號(hào)“大橋DAQIAO及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案[14]中，認(rèn)為商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性和指向性，即商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達(dá)出該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識(shí)到該商標(biāo)指向了特定的商品或服務(wù)。對(duì)于僅以或主要以維持注冊(cè)效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為在商標(biāo)法意義上的使用商標(biāo)。判斷商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊(cè)效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素。

 

       隨后的幾年中，象征性使用的判例也逐漸增多，2019年，與象征性使用有關(guān)的撤銷復(fù)審行政訴訟已經(jīng)超過了200件。比如在第3420089號(hào)“養(yǎng)生之道及圖（指定顏色）”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟再審案[15]中，最高人民法院明確指出：為維持商標(biāo)注冊(cè)效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，并不能起到在市場(chǎng)中發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品或者服務(wù)來源的功能，故不能據(jù)此認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)于指定期間內(nèi)進(jìn)行了實(shí)際使用。

 

圖三 象征性使用案例數(shù)量

 

        2018年8月13日，商標(biāo)局發(fā)布的《提供商標(biāo)使用證據(jù)的相關(guān)說明》列舉了五類不被視為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用，其中象征性使用在列。同時(shí)在商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)中也將象征性使用排除在商標(biāo)法四十八條的商標(biāo)使用之外。

 

        2019年4月24日《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》19.4【使用的認(rèn)定】：“具有下列情形之一的，當(dāng)事人主張維持商標(biāo)注冊(cè)的，不予支持：（1）僅在核定使用范圍外的類似商品或者服務(wù)上使用訴爭(zhēng)商標(biāo)的；（2）使用訴爭(zhēng)商標(biāo)但未發(fā)揮區(qū)分商品、服務(wù)來源作用的；（3）為了維持訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)進(jìn)行象征性使用的。”鑒于北京市高級(jí)人民法院為商標(biāo)撤銷復(fù)審行政訴訟的終審法院，指南中的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是將象征性使用“合法”作為商標(biāo)使用的例外。

 

       因此在面對(duì)被申請(qǐng)人使用證據(jù)并無明顯瑕疵，但是屬于內(nèi)部流通使用、僅廣告使用以及零星偶爾使用時(shí)，采用指出被申請(qǐng)人系象征性使用的思路不失為一種較好的選擇。

 

       結(jié)語

 

       綜上所述，在商標(biāo)撤三證據(jù)的質(zhì)證過程中，請(qǐng)求人需要從商標(biāo)法法條、司法解釋及立法本意出發(fā)，緊密結(jié)合證據(jù)的“三性”，帶著火眼金睛，“疑罪從有”的態(tài)度進(jìn)行質(zhì)證，最大限度為申請(qǐng)人爭(zhēng)取正當(dāng)利益。我們也希望商標(biāo)權(quán)利人能夠使商標(biāo)回歸使用的本質(zhì)，提交真實(shí)合法的證據(jù)，真正達(dá)到撤三制度所希望的激活商標(biāo)使用的目的。同時(shí)呼吁行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)能夠加強(qiáng)對(duì)失信行為的聯(lián)合懲戒，營造風(fēng)清氣正的知識(shí)產(chǎn)權(quán)環(huán)境。